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袁永献律师 袁永献律师,执业证号:14420201410053701,2009年毕业于广东外语外贸大学法学院,法学学士,2008年即通过司法考试,专业知识扎实,理论功底深厚。2009年毕业后即从事公司法务工作;2010年1... 详细>>

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律师姓名:袁永献律师

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经济犯罪

经济犯罪刑罚适用标准构想及立法建议

要从根本上改变经济犯罪防治的严峻形势,使刑罚走出骑虎难下的尴尬,我们需要做的还很多。经济犯罪是一种成因复杂的综合性犯罪,要从根本上遏制它需要社会、道德、舆论、政策、教育、法律等各方面的共同努力,即使仅仅从刑罚的角度仍然会是一个浩大的工程,虽然实现起来有难度,但是笔者相信在一代代积极向上的法律人孜孜不倦的努力下,终有功德圆满的一天。

(一)提高财产刑在经济犯罪刑罚体系中的地位,可以将没收财产和罚金作为主刑来适用

经济犯罪分子,特别是经济欺诈犯罪的犯罪分子的共同特点就是通过一定的手段和方式谋取钱财,因而对他们适用财产刑更具有对症下药的优点,也更具有刑罚威慑力与预防功能。单位犯罪无法适用生命刑与自由刑,财产刑就成为可供选择的主要方法,再加上死刑、自由刑面对经济犯罪所表现出来的无奈,财产刑上升为主刑也就理所当然了,而且这也符合世界各国规制经济犯罪刑事立法的潮流。

同时,财产刑既然作为主刑就必须符合一定的要求:

1.对于所有的贪利性经济犯罪都能够而且应当适用

从这一点上来说,有些条文是不合适的。第一百六十九条:国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。这一条既然已经明确了是国有公司、企业或其上级主管部门直接负责的主管人员“徇私舞弊”,就表明行为人之犯罪动机是基于贪利,否则他不会做出“将国有资产低价折股或者低价出售”这种行为。因此对于本条笔者建议增加罚金刑的适用,基于其主观恶性与危害结果的严重性,可以处以其合法财产60%-80%的罚金。类似的还有第一百六十八条。此外,第一百六十七条:国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员,在签订、履行合同过程中,因严重不负责任被诈骗,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。本条之所以没有规定处以罚金可能是立法者考虑到行为人的动机有可能不是贪利。但这种假设同时也不能否认行为人有时确实是为谋取经济利益。因此笔者认为本条也应该适用罚金,但应规定为“可以”适用,将裁量权交给司法机关,如果证据证明犯罪人是为谋取经济利益,即动机为贪利,其主观恶性与危害的严重性可见一斑,因此应该处以罚金。而如果是其他动机,则基于惩罚的需要可以只适用自由刑。2应该适度加重财产刑的力度,减轻自由刑的力度[page]

财产刑既然作为主刑就应该充分发挥其在预防经济犯罪中的作用,而要达到这一点就应该加重其力度使其威慑力充分发挥。同时,既然自由刑的意义主要在于惩罚,而对经济犯罪来说,惩罚的价值不大,最重要的是预防犯罪之功利目的,因此可以适当减轻自由刑的力度。财产刑的加重表面上看刑罚有严酷之嫌,但另一方面我们减轻了人身刑的处罚,整体上来说我们是在走轻刑化路线,追求的是刑罚的“严而不厉”。

同时,从现实的角度考虑,一旦刑罚加重了财产刑的力度,可以预见中国将有一大批公司、企业一蹶不振乃至走向破产,但这是必然要经过的一个阶段,每一个市场经济秩序良好、法治昌明的国家都会经历这个阶段,而经过这个阶段之后,新崛起的公司企业将有崭新的面貌与守法意识,市场经济秩序将实现长久的稳定、健康。并且,我们应该相信目前发达的市场经济与公民敏锐的经济意识会大大地加快这个更新换代的过程。相反,如果我们拒绝经历这么一个换血的过程,就选择了继续承受“多次偷税、逃税现象”带来的损失与尴尬。

(二)未来经济犯罪刑罚体系变革应该考虑的三个要素

要发挥刑罚的威慑力,从根本上遏制经济犯罪,就要重构经济犯罪刑罚体系,最核心的一点就是刑罚由人身刑为主向财产刑为主的变革,但是在规定具体某个罪的量刑标准时这个度如何把握?如何协调二者的关系达到预防犯罪最佳的效果?

在确定财产刑与人身刑的轻重比例是否恰当时,我们应该考虑三个要素:

1.行为人的贪利性动机;

2.行为人利用的犯罪条件;

3.犯罪行为的危害结果。

之所以提出上述三个要素是基于几个方面的考虑:首先是考虑到经济犯罪最为突出的一个特点——贪利性动机,要达到遏制经济犯罪的目的首要的任务就是将行为人潜在的贪利性动机扼杀在摇篮中,由此也就决定了是否要规定财产刑以及相应的力度。其次是考虑到许多经济犯罪具有隐蔽性,行为人往往是利用特定的资格如从业资格、作为高管人员的资格等犯罪条件掩盖其犯罪行为,使其难以发现。因此要遏制经济犯罪还必须从这个角度入手,决定是否需要剥夺犯罪人的特定资格,在确定财产刑与人身刑比例时不能忽视这一点。但是剥夺特定资格的具体规定应该交给相应的经济法与行政法,这一点笔者在上文中已论述。尽管如此,在确定财产刑与人身刑的比例时也要考虑到其他法律已经对犯罪人施以的惩罚,避免罪刑不相称。第三是考虑到刑罚的报应性。针对经济犯罪来说,人身刑的价值主要在于此。因此必须考虑到犯罪行为的危害结果,从而决定处以何种程度的人身刑才能回复已被破坏的社会正义。

确定财产刑与人身刑的轻重比例是否合适,就是对上面三个要素进行比较与衡量的结果。针对行为人是否必然有贪利性动机及其强烈程度,决定是否必然要适用财产刑及其轻重。针对行为人是否利用了一定的条件而决定是否需要剥夺其从业资格或其他某种资格以及剥夺的限度。针对犯罪行为的危害结果决定是否应该适用人身刑来给予犯罪人一定的惩罚。前两点重在预防,第三点在于惩罚,三个要素和谐恰当地结合才能有效地防治经济犯罪。

我们摘取刑法典中的典型条文作为例证从上述三个要素的角度进行分析,验证三个要素的标准是否科学。

还是以刑法典第一百六十九条为例:

第一百六十九条:国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员,徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售,致使国家利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的,处三年以上七年以下有期徒刑。

首先看行为人是否具有贪利性动机。从行为来说,“将国有资产低价折股或者低价出售”本身就说明了一定的问题,作为一个经济理性人每个人都有趋利避害之本能,如果没有经济利益的驱使,行为人不会冒着巨大的风险做出这种行为,现实中出现的大量国企主管人员在企业重组与股份制改造的过程中低价出售国有资产中饱私囊的行为也验证了这一点。而法条对此行为的评价也能说明问题,何谓徇私舞弊?这里的“私”归根结底还是经济利益。因此,既然行为人的动机在于贪利,就应该相应地适用财产刑。

其次看行为人是否利用了一定的条件。很明显行为人是利用自己作为国有公司、企业或者其上级主管部门的直接主管人员所具有的职务上或业务上的便利实施的犯罪行为,普通人是没有机会实施这种犯罪的。因此,从预防犯罪的角度出发,应该剥夺其从事本行业之资格。

第三看犯罪行为的危害结果。本罪是狭义的结果犯,构成犯罪的前提就是已经“致使国家利益遭受重大损失”或者“致使国家利益遭受特别重大损失”,因此我们应该基于正义报复之考虑给予犯罪人一定的惩罚,即处以一定的自由刑。

从上面三个角度我们可以发现这个法条的科学性是值得怀疑的,首先没有规定财产刑,无法有效地针对犯罪人的贪利性动机实施预防;其次相关经济、行政法律法规剥夺从业资格之规定并不完善,虽然《公司法》中规定了相关人员不得再担任公司的董事、监事与高级管理人员,但“董事、监事、高级管理人员”较之于一百六十九条中的“主管人员”明显范围过窄。《公司法》的规定只能规制极少数高层人员,而对于大多数的“白领阶层”并没有做出规定。同时,刑法中也没有规定剥夺从业资格这一项,因此无法消除其犯罪条件;第三点从自由刑规定上来说应该是比较合理的,对于犯罪人的惩罚是适当的。[page]

其他经济犯罪的刑罚规定亦可以从这三个要素的角度进行考量,分析其是否科学合理。但这并不是我们的目的,之所以提出这三个要素是希望未来刑法典针对经济犯罪部分进行变革时可以通过对三个要素的把握与衡量制定出科学合理的量刑标准,更好地防治经济犯罪。

当然,一心致力于遏制经济犯罪的同时,我们也要思考另一方面的问题:如何把握合适的尺度保证在打击经济犯罪的同时不损伤经济发展的活力?从某种程度上来说,经济犯罪是市场经济高速发展过程中的一种必然的附带品,“经济犯罪的巨大破坏性要求刑法加强对经济秩序的维护,但市场经济的本质属性又要求刑罚为经济自由而保持谦抑的价值取向”

似乎陷入了另一个窘境——经济的高速发展是否必须以经济犯罪的纵容为代价?这个问题在司法实践中是很常见的,“为经济犯罪开脱轻判的理由很多,如认为经济犯罪大多都是能人,可以发挥其一技之长;走上犯罪道路是由于改革不配套形成的,处罚过重会挫伤改革的积极性等等”。

但是笔者对此不敢苟同,打击经济犯罪与保持经济活力二者并非水火不容。相反,从本质上来说二者应该是相互促进的,打击经济犯罪的水平越高,市场经济秩序越和谐,从而经济发展更有活力,而经济的健康有序发展反过来对于整个市场环境又能起到一种维护作用,进而减轻经济犯罪防治的压力。不管是从逻辑上还是从实践上这个推理都应该是没有问题的,而现实中之所以很多人认为打击经济犯罪就必然会导致经济发展活力的丧失其实是由于因果链条的错位——如果说因为打击经济犯罪导致市场经济活力受损,应该指责的不是打击经济犯罪这个行为本身,而是使用的手段或说方法,具体到法律特别是刑法的角度就是刑罚导向的错位,而这正是本文致力于解决的问题。毫无疑问,我们必须设法保持市场经济的活力,但以纵容经济犯罪为代价只能是饮鸩止渴,非但解决不了根本问题,积累到一定程度甚至会从根本上腐蚀整个市场经济秩序。作为法律人,我们要做的应该是加强理论与实践上的研究与探讨,不断改进我们打击经济犯罪的策略,提高经济犯罪防治的水平,从本文探讨的角度来说就是提高经济犯罪刑罚体系的科学性,让刑罚面对经济犯罪早日走出骑虎难下的尴尬。


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